Newsletter SSW

Wypełnij formularz, aby zapisać się do naszego newslettera

Wyrażam zgodę na otrzymywanie informacji o charakterze reklamowym, marketingowym i handlowym jako Newsletter od kancelarii Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy sp.k. z siedzibą Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, za pomocą środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawą z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2013, poz. 1422 t.j.).


Informujemy, że nasz serwis internetowy wykorzystuje pliki cookie.

Używamy informacji zapisanych za pomocą plików cookies w celu zapewnienia maksymalnej wygody w korzystaniu z naszego serwisu oraz zbierania informacji dotyczących odwiedzin na stronie. Jeśli nie wyrażasz zgody, ustawienia dotyczące plików cookies możesz zmienić w ustawieniach swojej przeglądarki.

Zamknij
PL / EN / DE / FR

PL / EN / DE / FR

Inne publikacje

Zmowy przetargowe pod lupą UOKiK | SSW Alert

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) upublicznił niedawno informację o dokonaniu przeszukań w siedzibach przedsiębiorców zajmujących się remontem i budową dróg w związku podejrzeniem zawarcia niedozwolonego porozumienia w zakresie przetargów publicznych. Krótko później UOKiK udostępnił również decyzję dotyczącą zmowy w przetargu na transport publiczny w Zgorzelcu. To kolejne przykłady na to, że zjawisko zmów przetargowych jest regularnie i konsekwentnie przedmiotem zainteresowania organu antymonopolowego. Polska nie jest w tym zakresie samotną wyspą – ściganiem zmów przetargowych intensywnie zajmują się również organy antymonopolowe w innych jurysdykcjach, w szczególności z obszaru centralnej i wschodniej Europy (m.in. na Węgrzech, w Słowacji, Czechach, Bułgarii i Rumunii). Zawiadomienia do Prezesa Urzędu w sprawie podejrzenia zmów składają nie tylko inni przedsiębiorcy, ale również coraz bardziej świadomi i czujni zamawiający. W takich warunkach konieczne jest i niezbędne by podmioty startujące w przetargach odpowiedzialnie oceniały swoje działania w świetle obowiązującego prawa oraz wdrożyły dostępne narzędzia ochronne.

1. Na czym polegają zmowy przetargowe?

Zgodnie z przepisami Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. zmowy przetargowe). Porozumienia tego typu uważane są za szczególnie szkodliwe, dlatego też zakaz ich zawierania obowiązuje niezależnie od tego jaki udział w rynku mają przedsiębiorcy je zawierający.

2. Jakie porozumienia mogą być uznane za niedozwolone?

Zmowa przetargowa pomiędzy zamawiającym, a potencjalnymi wykonawcami polegać może np. na uzgodnieniu warunków przetargu lub treści warunków przetargu celem wykluczenia innych wykonawców. Przejawem tego typu naruszeń może być udostępnienie potencjalnemu wykonawcy warunków przetargu lub innych informacji jeszcze przed ich oficjalną publikacją.

Zmowy przetargowe pomiędzy potencjalnymi wykonawcami przybierać mogą różne formy. Do najbardziej popularnych w praktyce zaliczyć należy składanie tzw. ofert kurtuazyjnych, tj. ofert celowo mniej korzystnych lub zawierających błędy formalne lub warunki nie do zaakceptowania przez zamawiającego. Inne popularne praktyki polegają na manipulacji ofertami w celu uzyskania wcześniej zaplanowanego wyniku postępowania. Odbywać się to może np. poprzez wycofywanie ofert kiedy to zwycięzca przetargu rezygnuje z zawarcia umowy, a w rezultacie zamawiający zmuszony jest zawrzeć taką umowę z przedsiębiorcą, który zaoferował cenę wyższą. Tego typu działania mogą być dodatkowo połączone z dodatkowym porozumieniem między przedsiębiorcami na mocy, którego ustalają oni, w których przetargach mają wygrać lub dokonują podziału rynku poprzez zobowiązanie do nieuczestniczenia w postępowaniach na danym terenie lub w określonych przetargach (rotowanie ofertami). Dodatkowym elementem tego typu porozumień jest często również podział zysku między uczestnikami zmowy poprzez np. dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych).

3. Jaka współpraca miedzy przedsiębiorcami jest dopuszczalna?

Prawo zamówień publicznych dopuszcza składanie ofert w ramach konsorcjum, a także korzystanie z usług innego przedsiębiorcy jako podwykonawcy. Należy jednak zauważyć, że dopuszczalność takich form współpracy na gruncie prawa zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że porozumienia w tym zakresie nie podlegają ocenie z perspektywy prawa konkurencji.

Konsorcja przetargowe, co do zasady są dopuszczalne na gruncie prawa antymonopolowego w sytuacji gdyby w przypadku braku jego zawarcia, przedsiębiorcy nie mieli w ogóle możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, ponieważ zamówienie przekraczałoby możliwości każdego z tych podmiotów z osobna. Konsorcjum będzie zasadniczo dopuszczalne także w przypadku gdy dochodzi do połączenia komplementarnych aktywów, a w rezultacie obniżenia kosztu wykonania zamówienia. Jednocześnie jednak, w sytuacji gdy konsorcjum nie ma obiektywnego uzasadnienia, a jego członkowie mogliby złożyć ofertę samodzielnie z dużym prawdopodobieństwem wygranej, konsorcjum takie może zostać uznane za porozumienie ograniczające konkurencję.

Inną formą dopuszczalnej współpracy między przedsiębiorcami jest korzystanie przez oferentów z usług podwykonawców. W tym kontekście należy mieć na względzie jednak, że zasadą jest, że jeden wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W praktyce zatem wątpliwości organu ochrony konkurencji może budzić sytuacja, w której ten sam przedsiębiorca składa jedną ofertę samodzielnie, natomiast w ofercie innego podmiotu w tym samym postępowaniu występuje jako generalny podwykonawca.  

W kontekście współpracy między przedsiębiorcami należy zwrócić także na ryzyko wymiany poufnych informacji, co również stanowić może niedozwolone porozumienie. Będzie to mieć miejsce np. w przypadku gdy przedsiębiorcy w ramach negocjacji w związku z zakładanym konsorcjum przekażą sobie wzajemnie informacje poufne, a następnie zrezygnują z zawarcia konsorcjum i złożą oferty samodzielnie.

4. Jakie są konsekwencje zawarcia niedozwolonego porozumienia?

W przypadku stwierdzenia przez Prezesa UOKiK, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, na przedsiębiorców uczestniczących w takim porozumieniu mogą zostać nałożone kary pieniężne w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Ponadto na osoby zarządzające takimi przedsiębiorcami (tj. osoby wchodzące w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, pełniące funkcję kierowniczą lub kierujące przedsiębiorcą lub jego przedsiębiorstwem, a mające rzeczywisty wpływ na zachowanie rynkowe przedsiębiorcy lub jego przedsiębiorstwa) może zostać nałożona kara w wysokości do 2.000.000 zł, jeżeli osoby te umyślnie dopuściły do zmowy.
Przedsiębiorcy poszkodowani niedozwolonym porozumieniem mogą również dochodzić od członków zmowy odszkodowania na drodze sądowej. Warto zauważyć, że zawarcie zmowy przetargowej skutkować może także odpowiedzialnością karną.

5. Jak możemy Państwu pomóc?


Jakub Jędrzejewski - Counsel, radca prawny

Filip Drgas - Junior Associate, aplikant radcowski